Dans l’affaire Roe v. Wade570, la Cour a établi un droit à la vie privée protégé par la clause de procédure régulière qui inclut le droit d’une femme de déterminer si elle veut ou non porter un enfant. Ce faisant, la Cour a considérablement accru le contrôle judiciaire de la législation dans le cadre de la jurisprudence sur la vie privée, en annulant certains aspects des lois relatives à l’avortement dans pratiquement tous les États, le District de Columbia et les territoires. Pour parvenir à ce résultat, la Cour a d’abord entrepris un long examen historique des points de vue médicaux et juridiques concernant l’avortement, estimant que les interdictions modernes de l’avortement étaient relativement récentes et qu’elles n’avaient donc pas le fondement historique qui aurait pu les préserver du contrôle constitutionnel.571 Ensuite, la Cour a établi que le mot « personne » tel qu’il est utilisé dans la clause de procédure régulière et dans d’autres dispositions de la Constitution n’incluait pas les enfants à naître, et que ceux-ci ne bénéficiaient donc pas de la protection constitutionnelle fédérale.572 Enfin, la Cour a sommairement annoncé que « le concept de liberté personnelle et de restrictions à l’action de l’État du quatorzième amendement » comprend « un droit à la vie privée personnelle, ou une garantie de certains domaines ou zones de vie privée « 573 et que « son droit à la vie privée… est suffisamment large pour englober la décision d’une femme d’interrompre ou non sa grossesse. »574
Il est également significatif que la Cour ait considéré ce droit à la vie privée comme « fondamental » et, s’inspirant de la norme d’examen stricte que l’on retrouve dans les litiges relatifs à l’égalité de protection, ait jugé que la clause de procédure régulière exigeait que toute limite à ce droit ne soit justifiée que par un « intérêt impérieux de l’État » et qu’elle soit formulée de manière étroite pour n’exprimer que les intérêts légitimes de l’État en jeu575. Évaluant les intérêts possibles des États, la Cour a rejeté les justifications relatives à la promotion de la moralité et à la protection des femmes contre les risques médicaux de l’avortement comme n’étant pas étayées par le dossier et mal servies par les lois en question. En outre, l’intérêt de l’État à protéger la vie du fœtus a été jugé limité par l’absence de consensus social sur la question du début de la vie. Deux intérêts étatiques valables ont toutefois été reconnus. « L’État a un intérêt important et légitime à préserver et à protéger la santé de la femme enceinte… il a encore un autre intérêt important et légitime à protéger la potentialité de la vie humaine. Ces intérêts sont séparés et distincts. Chacun prend de l’ampleur à mesure que la femme approche du terme et, à un moment donné de la grossesse, chacun devient « impérieux ». « 576
Parce que les données médicales indiquent que l’avortement avant la fin du premier trimestre est relativement sûr, le taux de mortalité étant inférieur à celui d’un accouchement normal, et parce que le fœtus n’a aucune capacité de vie significative en dehors de l’utérus de la mère, la Cour a estimé que l’État n’a pas d' »intérêt impérieux » dans le premier trimestre et que « le médecin traitant, en consultation avec sa patiente, est libre de déterminer, sans réglementation de l’État, que, selon son jugement médical, la grossesse de la patiente doit être interrompue. »Au cours du trimestre intermédiaire, le danger pour la femme augmente et l’État peut donc réglementer la procédure d’avortement « dans la mesure où la réglementation est raisonnablement liée à la préservation et à la protection de la santé de la mère », mais le fœtus n’est toujours pas capable de survivre en dehors de l’utérus et, par conséquent, la décision effective d’avorter ne peut être entravée d’une autre manière578. En ce qui concerne l’intérêt important et légitime de l’État pour la vie potentielle, le point « impérieux » se situe à la viabilité. En ce qui concerne l’intérêt important et légitime de l’État pour la vie potentielle, le point « impérieux » se situe à la viabilité, car le fœtus a alors vraisemblablement la capacité de mener une vie significative en dehors du ventre de sa mère. La réglementation étatique protégeant la vie du fœtus après la viabilité a donc des justifications à la fois logiques et biologiques. Si l’État est intéressé par la protection de la vie fœtale après la viabilité, il peut aller jusqu’à interdire l’avortement pendant cette période, sauf s’il est nécessaire de préserver la vie ou la santé de la mère. »579
Ainsi, la Cour a conclu que « (a) pour la phase antérieure à la fin approximative du premier trimestre, la décision d’avorter et son exécution doivent être laissées au jugement médical du médecin traitant de la femme enceinte ; (b) pour la phase postérieure à la fin approximative du premier trimestre, l’État, en promouvant son intérêt pour la santé de la mère, peut, s’il le souhaite, réglementer la procédure d’avortement d’une manière qui soit raisonnablement liée à la santé de la mère ; (c) pour le stade postérieur à la viabilité, l’Etat, en promouvant son intérêt pour la potentialité de la vie humaine, peut, s’il le souhaite, réglementer, et même proscrire, l’avortement sauf s’il est nécessaire, selon un jugement médical approprié, pour préserver la vie ou la santé de la mère. »
En outre, dans une affaire complémentaire, la Cour a annulé trois dispositions procédurales relatives à une loi qui autorisait certains avortements.580 Ces règlements exigeaient qu’un avortement soit pratiqué dans un hôpital accrédité par un organisme d’accréditation privé, que l’opération soit approuvée par le comité d’avortement du personnel hospitalier et que le jugement du médecin exécutant soit confirmé par l’examen indépendant de la patiente par deux autres médecins agréés. Il a été jugé que ces dispositions n’étaient pas justifiées par l’intérêt de l’État pour la santé maternelle parce qu’elles n’étaient pas raisonnablement liées à cet intérêt581. Mais une clause faisant de l’exécution d’un avortement un crime sauf lorsqu’il est fondé sur le « meilleur jugement clinique du médecin qu’un avortement est nécessaire » a été confirmée contre l’attaque du caractère vague et a été en outre jugée bénéfique pour les femmes demandant un avortement au motif que le médecin pouvait utiliser son meilleur jugement clinique à la lumière de toutes les circonstances annexes582.
Après Roe, divers États ont tenté de limiter l’accès à ce droit nouvellement trouvé, notamment en exigeant le consentement du conjoint ou des parents pour obtenir un avortement583. La Cour a cependant jugé que (1) l’exigence du consentement du conjoint était une tentative de l’État de déléguer un droit de veto sur la décision de la femme et de son médecin que l’État lui-même ne pouvait pas exercer,584 (2) qu’aucun intérêt significatif de l’État ne justifiait l’imposition d’une exigence générale de consentement parental comme condition de l’obtention d’un avortement par une mineure non mariée pendant les 12 premières semaines de grossesse,585 et (3) qu’une disposition pénale exigeant du médecin traitant qu’il exerce tout son soin et sa diligence pour préserver la vie et la santé du fœtus sans tenir compte du stade de viabilité était incompatible avec Roe.586 La Cour a soutenu les dispositions exigeant le consentement écrit de la femme à l’avortement, en garantissant qu’il est donné en connaissance de cause et librement, et la Cour a également confirmé l’obligation de déclaration et de tenue de dossiers à des fins de santé publique, en garantissant la confidentialité. Une autre disposition qui interdisait l’utilisation de la méthode d’avortement la plus couramment utilisée après les 12 premières semaines de la grossesse a été déclarée inconstitutionnelle parce que, en l’absence d’une autre technique comparativement sûre, elle ne constituait pas une protection raisonnable de la santé maternelle et qu’elle avait plutôt pour effet de refuser la grande majorité des avortements après les 12 premières semaines.587
Dans d’autres décisions appliquant Roe, la Cour a annulé certaines exigences et en a confirmé d’autres. Une exigence selon laquelle tous les avortements effectués après le premier trimestre doivent être pratiqués dans un hôpital a été invalidée car elle imposait « une charge lourde et inutile sur l’accès des femmes à une procédure d’avortement relativement peu coûteuse, autrement accessible et sûre. »La Cour a toutefois jugé qu’un État pouvait exiger que les avortements soient pratiqués dans des hôpitaux ou des cliniques externes agréées, à condition que les normes d’agrément ne « s’écartent pas de la pratique médicale acceptée ».589 Diverses exigences en matière de « consentement éclairé » ont été invalidées comme empiétant sur le pouvoir discrétionnaire du médecin et comme visant à décourager les avortements plutôt qu’à éclairer la décision de la femme enceinte.590 La Cour a également invalidé une période d’attente de 24-
heures après le consentement écrit et éclairé de la femme591.
D’autre part, la Cour a maintenu l’exigence que les tissus prélevés lors d’avortements en clinique soient soumis à un pathologiste pour examen, parce que les mêmes exigences étaient imposées pour les avortements en milieu hospitalier et pour presque toutes les autres chirurgies en milieu hospitalier.592 La Cour a également maintenu l’exigence qu’un deuxième médecin soit présent lors d’avortements pratiqués après la viabilité afin d’aider à sauver la vie du fœtus.593 En outre, la Cour a refusé d’étendre l’arrêt Roe pour exiger des États qu’ils paient les avortements pour les indigents, estimant que ni l’application régulière de la loi ni l’égale protection n’exigent que le gouvernement utilise des fonds publics à cette fin.594
La discussion sur l’égale protection dans l’affaire du financement public mérite un examen plus approfondi en raison de son importance pour les affaires ultérieures. La question de l’égalité de protection s’est posée parce que des fonds publics étaient mis à disposition pour les soins médicaux aux indigents, y compris les coûts liés à l’accouchement, mais pas pour les dépenses liées aux avortements. Il est vrai que la discrimination fondée sur une classe non suspecte comme les indigents n’exige généralement pas un examen strict. Cependant, la question s’est posée de savoir si une telle distinction empiétait sur le droit à l’avortement, et devait donc être soumise à un examen approfondi. La Cour a rejeté cet argument et a utilisé un test de base rationnelle, notant que la condition qui était un obstacle à l’obtention d’un avortement – l’indigence – n’a pas été créée ou exacerbée par le gouvernement.
Pour parvenir à cette conclusion, la Cour a estimé que, bien qu’un obstacle créé par l’État n’ait pas besoin d’être absolu pour être inadmissible, il doit au minimum « porter une atteinte excessive » au droit d’interrompre une grossesse. Et, selon la Cour, allouer des fonds publics de manière à favoriser un intérêt de l’État pour un accouchement normal ne crée pas un obstacle absolu à l’obtention et ne constitue pas une charge indue pour ce droit595. Ce qui est intéressant dans cette décision, c’est que le critère de la « charge indue » devait prendre une nouvelle importance lorsque la Cour a commencé à soulever des questions sur la portée et même la légitimité de Roe.
Bien que la Cour ait expressément réaffirmé Roe v. Wade en 1983596, sa décision de 1989 dans Webster v. Reproductive Health Services597 a signalé le début d’un repli. Webster a confirmé deux aspects d’une loi du Missouri réglementant les avortements : l’interdiction d’utiliser les installations et les employés publics pour pratiquer des avortements qui ne sont pas nécessaires pour sauver la vie de la mère ; et l’obligation pour un médecin, avant de pratiquer un avortement sur un fœtus dont il a des raisons de croire qu’il a atteint l’âge gestationnel de 20 semaines, de déterminer la viabilité réelle598. Ce recul était également apparent dans deux affaires de 1990 dans lesquelles la Cour a confirmé les exigences de notification par un ou deux parents.599
Webster, cependant, a révélé une division dans l’approche de la Cour à l’égard de Roe v. Wade. L’opinion majoritaire du juge en chef Rehnquist, rejoint dans cette partie par les juges White et Kennedy, était très critique à l’égard de Roe, mais ne trouvait aucune occasion de l’annuler. Au contraire, l’approche de la pluralité a cherché à diluer Roe en appliquant une norme de contrôle moins stricte. Par exemple, la pluralité a estimé que l’exigence du test de viabilité était valide parce qu’elle « favorise de manière admissible l’intérêt de l’État à protéger la vie humaine potentielle ».600 La juge O’Connor, cependant, a approuvé le résultat en se fondant sur son opinion selon laquelle l’exigence n’imposait pas « une charge excessive » au droit d’une femme à l’avortement, tandis que l’opinion concordante de la juge Scalia demandait instamment que Roe soit purement et simplement annulé. Ainsi, lorsqu’une majorité de la Cour a par la suite invalidé une procédure du Minnesota exigeant la notification des deux parents sans contournement judiciaire, elle l’a fait parce qu’elle « ne favorisait raisonnablement aucun intérêt légitime de l’État ».601
Roe n’a pas été confronté plus directement dans Webster parce que l’exigence du test de viabilité, telle que caractérisée par la pluralité, affirmait simplement un intérêt de l’État à protéger la vie humaine potentielle après la viabilité, et ne remettait donc pas en cause le « cadre trimestriel » de Roe.602 Néanmoins, une majorité de juges semblait prête à rejeter une approche trimestrielle stricte. La pluralité a affirmé un intérêt impérieux de l’État à protéger la vie humaine tout au long de la grossesse, rejetant l’idée que l’intérêt de l’État » ne devrait exister qu’au point de viabilité « .603 Le juge O’Connor a répété son point de vue selon lequel l’approche par trimestre est » problématique « .604 Et, comme mentionné, le juge Scalia aurait carrément supprimé Roe. Cette réaffirmation de l’essentiel de Roe, reconnaissant un intérêt légitime de l’État à protéger la vie du fœtus tout au long de la grossesse, a nécessairement éliminé l’analyse trimestrielle rigide n’autorisant presque aucune réglementation au premier trimestre. La viabilité, cependant, constitue toujours « le point le plus précoce auquel l’intérêt de l’État pour la vie fœtale est constitutionnellement adéquat pour justifier une interdiction législative des avortements non thérapeutiques « 607, mais des réglementations moins contraignantes peuvent être appliquées avant la viabilité. « Ce qui est en jeu », affirme la pluralité de trois juges, « c’est le droit de la femme de prendre la décision finale, et non le droit d’être isolé de tous les autres pour le faire. Les règlements qui ne font que créer un mécanisme structurel par lequel l’État peut exprimer un profond respect pour la vie des enfants à naître sont autorisés, s’ils ne constituent pas un obstacle substantiel à l’exercice par la femme de son droit de choisir. Ainsi, à moins qu’une charge indue ne soit imposée, les États peuvent adopter des mesures « destinées à persuader de choisir l’accouchement plutôt que l’avortement ». »608 Casey a cependant renversé des décisions antérieures annulant le consentement éclairé et les périodes d’attente de 24 heures.609 Compte tenu des intérêts légitimes de l’État à protéger la vie de l’enfant à naître et la santé de la mère potentielle, et en appliquant l’analyse de la « charge indue », la pluralité de trois juges a jugé ces exigences admissibles.610 Après La Cour a également confirmé l’application d’une exigence supplémentaire que les femmes de moins de 18 ans obtiennent le consentement d’un parent ou se prévalent d’une alternative de contournement judiciaire. En revanche, la Cour611 a distingué la disposition de notification au conjoint de la Pennsylvanie comme constituant une charge indue sur le droit d’une femme à choisir un avortement. « Un État ne peut pas donner à un homme le genre de domination sur sa femme que les parents exercent sur leurs enfants » (et que les hommes exerçaient sur leurs femmes en common law).612 Bien qu’il y ait une exception pour une femme qui croit que le fait de notifier son mari l’exposerait à des blessures corporelles, cette exception n’était pas assez large pour couvrir d’autres formes de représailles abusives, par exemple l’intimidation psychologique, les dommages corporels aux enfants ou la privation financière. Exiger d’une femme qu’elle avise son mari malgré sa crainte de tels abus constituerait une atteinte excessive à la liberté de l’épouse de décider de porter un enfant. L’adoption de diverses lois étatiques restreignant les soi-disant « avortements par naissance partielle » a donné aux observateurs l’occasion de voir si le critère de la « charge indue » était en fait susceptible de conduire à une restriction majeure du droit d’obtenir un avortement. Dans l’affaire Stenberg c. Carhart613, la Cour a examiné une loi du Nebraska qui interdisait « l’accouchement partiel par voie vaginale d’un enfant à naître vivant avant de tuer l’enfant à naître et de terminer l’accouchement ». Bien que l’État ait soutenu que la loi ne visait qu’une procédure peu fréquente appelée » dilatation et excavation intactes « , la Cour a estimé que la loi pouvait être interprétée comme incluant la procédure beaucoup plus courante de » dilatation et excavation « .614 La Cour a également noté que l’interdiction semblait s’appliquer aux avortements pratiqués par ces procédures tout au long de la grossesse, y compris avant la viabilité du fœtus, et que la seule exception prévue par la loi était d’autoriser un avortement nécessaire pour préserver la vie de la mère.615 Ainsi, la loi remettait en question à la fois la distinction maintenue dans Casey entre les avortements avant et après la viabilité, et le langage maintes fois répété de Roe qui prévoit que les restrictions à l’avortement doivent contenir des exceptions pour les situations où il y a une menace pour la vie ou la santé d’une femme enceinte616. La Cour a cependant réaffirmé les principes centraux de ses décisions antérieures en matière d’avortement, invalidant la loi du Nebraska parce que son application possible aux avortements avant viabilité était trop large, et que l’exception pour les menaces à la vie de la mère était trop étroite.617 Cependant, seulement sept ans plus tard, la Cour suprême a décidé Gonzales v. Carhart,618 qui, bien que ne renversant pas formellement Stenberg, semblait signaler un changement dans la façon dont la Cour analyserait les limitations aux procédures d’avortement. Ce qui est peut-être le plus important, c’est que Gonzales est la première affaire dans laquelle la Cour a confirmé une interdiction légale d’une méthode d’avortement particulière. Dans l’affaire Gonzales, la Cour, par un vote de 5 contre 4,619 a confirmé une loi pénale fédérale qui interdisait tout acte manifeste visant à « tuer » un fœtus lorsqu’il avait été intentionnellement « mis au monde … dans le cas d’une présentation tête première, la tête entière du fœtus est hors du corps de la mère, ou, dans le cas d’une présentation par le siège, toute partie du tronc du fœtus au-delà du nombril est hors du corps de la mère. » 620 La Cour a distingué cette loi fédérale de la loi du Nebraska qu’elle avait annulée dans l’affaire Stenberg, estimant que la loi fédérale ne s’appliquait qu’à l’exécution intentionnelle de la » dilatation et excavation intacte « , moins courante. La Cour a estimé que la loi fédérale n’était pas inconstitutionnellement vague parce qu’elle fournissait des « points de repère anatomiques » qui donnaient aux médecins une possibilité raisonnable de savoir quel comportement elle interdisait.621 En outre, l’exigence de scienter (que la livraison du fœtus à ces points de repère avant la mort du fœtus soit intentionnelle) a été jugée atténuer les préoccupations d’imprécision622. Comme dans Stenberg, l’interdiction considérée dans Gonzales s’étendait à la réalisation d’un avortement avant que le fœtus ne soit viable, soulevant ainsi directement la question de savoir si la loi imposait une « charge excessive » au droit d’obtenir un avortement. Cependant, contrairement à la loi de Stenberg, l’interdiction dans l’affaire Gonzales se limitait à la procédure beaucoup moins courante de « dilatation et excavation intactes » et n’imposait donc pas la même charge que la loi du Nebraska. La Cour a également estimé qu’il y avait une « base rationnelle » pour la limitation, y compris les intérêts gouvernementaux dans l’expression du « respect de la dignité de la vie humaine », la « protection de l’intégrité et de l’éthique de la profession médicale » et la création d’un « dialogue qui informe mieux les systèmes politiques et juridiques, la profession médicale, les futures mères et la société dans son ensemble des conséquences qui découlent de la décision de choisir un avortement tardif. »626 La Cour est revenue sur la question de savoir si des restrictions particulières placent un « obstacle substantiel » sur le chemin des femmes cherchant à se faire avorter avant leur viabilité et constituent une « charge indue » sur l’accès à l’avortement dans sa décision de 2016 dans l’affaire Whole Woman’s Health v. Hellerstedt627. Dans l’affaire Whole Woman’s Health, il s’agissait d’une loi texane qui exigeait (1) que les médecins pratiquant ou provoquant des avortements aient des privilèges d’admission actifs dans un hôpital situé à moins de trente miles de l’établissement ; et (2) que l’établissement lui-même réponde aux normes minimales applicables aux centres de chirurgie ambulatoire en vertu de la loi texane628. Le Texas a affirmé que ces exigences servaient divers objectifs liés à la santé des femmes et à la sécurité des procédures d’avortement, notamment en veillant à ce que les femmes aient facilement accès à un hôpital en cas de complications au cours d’une procédure d’avortement et à ce que les installations d’avortement répondent à des normes de santé et de sécurité plus strictes.629 En examinant la loi du Texas, le tribunal de Whole Woman’s Health a commencé par clarifier la norme sous-jacente de « charge indue » établie dans Casey. Tout d’abord, la Cour a noté que la norme pertinente de Casey exige que les tribunaux s’engagent dans un test d’équilibre pour déterminer si une loi équivaut à une restriction inconstitutionnelle de l’accès à l’avortement en considérant les » charges qu’une loi impose sur l’accès à l’avortement ainsi que les avantages que ces lois confèrent « .630 En conséquence, l’articulation de la norme de la charge indue de Whole Woman’s Health exige nécessairement que les tribunaux » considèrent l’existence ou l’inexistence des avantages médicaux » lorsqu’ils examinent si une réglementation constitue une charge indue.631 Dans une telle considération, une cour de révision, lorsqu’elle évalue une réglementation de l’avortement censée protéger la santé de la femme, peut avoir besoin d’examiner de près (1) la valeur relative des protections offertes par la nouvelle loi par rapport à celles qui existaient avant la promulgation632 et (2) les réglementations sanitaires concernant des procédures médicales comparables633. Deuxièmement, la décision Whole Woman’s Health a rejeté l’argument selon lequel le contrôle judiciaire des réglementations relatives à l’avortement s’apparentait à un contrôle de base rationnel, en concluant que les tribunaux ne devraient pas s’en remettre aux législateurs lorsqu’ils résolvent des questions d’incertitude médicale concernant les réglementations relatives à l’avortement634 . Au lieu de cela, la Cour a estimé que les tribunaux de révision sont autorisés à accorder « un poids considérable aux preuves et aux arguments présentés dans les procédures judiciaires » lorsqu’ils évaluent la législation selon la norme de la charge indue, nonobstant les conclusions contraires du corps législatif.635 En appliquant ces normes, la Cour Whole Woman’s Health a considéré que les avantages allégués des exigences du Texas étaient inadéquats pour justifier les dispositions contestées selon le précédent de Casey, étant donné à la fois les charges qu’elles imposaient sur l’accès des femmes à l’avortement et les avantages fournis.636 En ce qui concerne spécifiquement l’exigence de privilèges d’admission, la Cour a déterminé que rien dans le dossier sous-jacent ne montrait que cette exigence » faisait progresser l’intérêt légitime du Texas à protéger la santé des femmes » de manière significative par rapport à l’exigence précédente du Texas selon laquelle les cliniques d’avortement devaient avoir un » arrangement de travail » avec un médecin ayant des privilèges d’admission637. En particulier, la Cour a rejeté l’argument selon lequel les exigences en matière de privilèges d’admission étaient justifiées pour fournir une » couche supplémentaire » de protection contre les établissements d’avortement abusifs et peu sûrs, car la Cour a conclu que » les auteurs d’actes répréhensibles, qui ignorent déjà les lois et les mesures de sécurité existantes, ne seront probablement pas convaincus d’adopter des pratiques sûres par une nouvelle superposition de règlements « 638 . »Au contraire, de l’avis de la Cour, le dossier de la preuve suggérait que l’exigence des privilèges d’admission constituait un obstacle substantiel à l’accès des femmes à l’avortement en raison (1) de la proximité temporelle entre l’imposition de l’exigence et la fermeture d’un certain nombre de cliniques une fois l’exigence appliquée;639 et (2) de la conséquence nécessaire de l’exigence d’empêcher les fournisseurs d’avortement d’obtenir de tels privilèges pour des raisons n’ayant « rien à voir avec la capacité de réaliser des procédures médicales. » 640 De l’avis de la Cour, les fermetures d’établissements qui en ont résulté et que la Cour a attribuées à la première exigence contestée signifiaient moins de médecins, des temps d’attente plus longs et une plus grande affluence pour les femmes dans les établissements restants, et les fermetures ont également augmenté les distances à parcourir en voiture pour se rendre dans une clinique d’avortement pour certaines femmes, ce qui équivaut à une charge indue641.