A Primeira Emenda à Constituição protege o discurso por mais ofensivo que seja o seu conteúdo. Restrições à fala por faculdades e universidades públicas equivalem à censura governamental, em violação à Constituição. Tais restrições privam os estudantes do direito de convidar discursos que desejam ouvir, debater discursos com os quais discordam e protestar contra discursos que consideram intolerantes ou ofensivos. Uma sociedade aberta depende da educação liberal, e todo o empreendimento da educação liberal é fundado no princípio da livre expressão.
O quanto valorizamos o direito de livre expressão é posto à prova quando o orador é alguém com quem mais discordamos. O discurso que ofende profundamente a nossa moral ou é hostil ao nosso modo de vida garante a mesma proteção constitucional que o outro discurso, porque o direito de livre expressão é indivisível: Quando concedemos ao governo o poder de suprimir ideias controversas, estamos todos sujeitos à censura do Estado. Desde a sua fundação em 1920, a ACLU tem lutado pela livre expressão de todas as ideias, populares ou impopulares. No que diz respeito ao discurso racista, misógino, homofóbico e transfóbico, a ACLU acredita que mais discurso – não menos – é a resposta mais consistente com nossos valores constitucionais.
Mas o direito à livre expressão não é apenas sobre a lei; é também uma parte vital de nossa educação cívica. Como escreveu o juiz da Suprema Corte Robert Jackson em 1943 sobre o papel das escolas em nossa sociedade: “Que estão educando os jovens para a cidadania é motivo para a proteção escrupulosa das liberdades constitucionais do indivíduo, se não quisermos estrangular a mente livre na sua fonte e ensinar a juventude a descartar princípios importantes do nosso governo como meros banalidades.” Notavelmente, o Juiz Jackson estava se referindo aos alunos do ensino fundamental. Inculcar valores constitucionais – em particular, o valor da liberdade de expressão – não deve ser nada menos que uma missão central de qualquer faculdade ou universidade.
Para ser claro, a Primeira Emenda não protege o comportamento no campus que cruza a linha de assédio ou ameaças direcionadas, ou que cria um ambiente hostil e generalizado para estudantes vulneráveis. Mas meramente discurso ofensivo ou fanático não sobe a esse nível, e determinar quando a conduta cruza essa linha é uma questão legal que requer um exame caso a caso. Restringir tal discurso pode ser atraente para os administradores universitários como uma solução rápida para as tensões no campus. Mas a verdadeira mudança social vem do trabalho árduo para abordar as causas subjacentes da desigualdade e do fanatismo, não do discurso purificado. A ACLU acredita que, em vez de gestos simbólicos para silenciar pontos de vista feios, as faculdades e universidades têm que intensificar seus esforços para recrutar diversos professores, estudantes e administradores; aumentar os recursos para o aconselhamento de estudantes; e aumentar a conscientização sobre o fanatismo e sua história.
QUESTÕES
Q: A Primeira Emenda impede o governo de prender pessoas pelo que dizem, mas quem diz que a Constituição garante aos oradores uma plataforma no campus?
A: A Primeira Emenda não exige que o governo forneça uma plataforma a ninguém, mas proíbe o governo de discriminar o discurso com base no ponto de vista do orador. Por exemplo, as faculdades e universidades públicas não têm obrigação de financiar publicações estudantis; entretanto, a Suprema Corte decidiu que, se uma universidade pública voluntariamente fornecer esses fundos, ela não poderá retirá-los seletivamente de publicações estudantis particulares simplesmente porque elas defendem um ponto de vista controverso.
Obtendo cursos, as faculdades e universidades públicas são livres para convidar quem quiserem para falar em cerimônias de início ou outros eventos, assim como os estudantes são livres para protestar contra oradores que considerem ofensivos. Os administradores das faculdades não podem, no entanto, ditar quais oradores os estudantes podem convidar para o campus por sua própria iniciativa. Se uma faculdade ou universidade geralmente permite que os estudantes usem os recursos do campus (como auditórios) para entreter os convidados, a escola não pode retirar esses recursos simplesmente porque os estudantes convidaram um orador controverso para o campus.
P: A Primeira Emenda protege o discurso que convida à violência contra membros da comunidade do campus?
A: Em Brandenburg v. Ohio, a Suprema Corte decidiu que o governo não pode punir o discurso inflamatório a menos que provoque intencional e efetivamente uma multidão a executar imediatamente uma ação violenta e ilegal. Esta é uma barra muito alta, e por boas razões.
O padrão de incitação tem sido usado para proteger todos os tipos de discurso político, incluindo discursos que pelo menos tacitamente endossam a violência, não importa quão justa ou vil seja a causa. Por exemplo, no caso NAACP v. Clairborne Hardware, o tribunal considerou que o ícone dos direitos civis Charles Evans não poderia ser responsabilizado pela declaração: “Se apanharmos algum de vocês a entrar em alguma dessas lojas racistas, vamos partir o raio do vosso pescoço”. Em Hess v. Indiana, o tribunal considerou que um manifestante anti-guerra não podia ser preso por dizer a uma multidão de manifestantes: “Vamos para a merda da rua mais tarde.” E no próprio Brandenburg, o tribunal sustentou que um líder Ku Klux Klan não podia ser preso por um discurso afirmando “que talvez tivesse de haver alguma vingança” pela “repressão contínua da raça branca e caucasiana”
As protecções robustas da Primeira Emenda neste contexto reflectem dois valores fundamentalmente importantes. Primeiro, a defesa política – retórica destinada a inspirar ações contra leis ou políticas injustas – é essencial para a democracia. Segundo, as pessoas devem ser responsabilizadas pela sua própria conduta, independentemente do que outra pessoa possa ter dito. Para proteger estes valores, a Primeira Emenda permite muito espaço para o discurso confuso, caótico, ad hominem, apaixonado e até mesmo fanático que é parte integrante da política americana. É o preço que pagamos para manter os bullhorns nas mãos dos ativistas políticos.
Q: Mas não é verdade que não se pode gritar fogo num teatro lotado?
As pessoas frequentemente associam os limites da proteção da Primeira Emenda com a frase “gritar fogo num teatro lotado”. Mas essa frase é apenas (ligeiramente imprecisa) abreviatura para o conceito legal de “incitamento”. (Embora, se você acha que há um incêndio – mesmo que você esteja errado – é melhor gritar!) A frase, uma referência incompleta ao conceito de incitamento, vem da decisão da Suprema Corte de 1919 em Schenck v. Estados Unidos. Charles Schenck e Elizabeth Baer eram membros do Comitê Executivo do Partido Socialista na Filadélfia, que autorizou a publicação de mais de 15.000 panfletos exortando as pessoas a não se submeterem ao rascunho para a Primeira Guerra Mundial. Os panfletos diziam coisas como: “Não se submeta à intimidação,” e “Faça valer os seus direitos.” Como resultado de sua defesa, Schenck e Baer foram condenados por violar a Lei de Espionagem, que proíbe a interferência em operações militares ou recrutamento, insubordinação nas forças armadas e apoio aos inimigos dos Estados Unidos durante a guerra.
Escritura para a Suprema Corte, o Juiz Oliver Wendell Holmes Jr. considerou que as condenações de Schenck e Baer não violaram a Primeira Emenda. Observando que a “mais rigorosa proteção da liberdade de expressão não protegeria um homem que gritasse falsamente fogo em um teatro e causasse pânico”, Holmes raciocinou por analogia que o discurso instando as pessoas a resistir ao rascunho representava um “perigo claro e presente” para os Estados Unidos e, portanto, não merecia proteção sob a Primeira Emenda. Este é o problema com a frase sobre gritar fogo num teatro lotado – pode ser usada para justificar a supressão de qualquer discurso desaprovado, por mais tênue que seja a analogia. Mais tarde, o Juiz Holmes advogou por proteções muito mais robustas da liberdade de expressão, e Schenck acabou por ser rejeitado. É agora enfaticamente claro que a Primeira Emenda protege o direito de insistir na resistência a um projecto militar, e muito mais.
Q: Mas e a segurança no campus? Será que a Primeira Emenda não tem uma exceção para “palavras de luta” que provavelmente provocarão violência?
A: A Suprema Corte decidiu em 1942 que a Primeira Emenda não protege “palavras de luta”, mas esta é uma exceção extremamente limitada. Ela se aplica apenas ao discurso intimidante dirigido a um indivíduo específico em um confronto face a face que é provável que provoque uma reação violenta. Por exemplo, se um estudante branco confronta um estudante de cor no campus e começa a gritar calúnias raciais em um confronto individual, esse estudante pode estar sujeito à disciplina.
Nos últimos 50 anos, a Suprema Corte não encontrou a doutrina das “palavras de luta” aplicável em nenhum dos casos que lhe foram apresentados, porque as circunstâncias não preenchiam os critérios restritos delineados acima. A doutrina das “palavras de luta” não se aplica aos oradores que se dirigem a uma grande multidão no campus, por mais desconforto, ofensa ou dor emocional que seu discurso possa causar.
Na verdade, a Suprema Corte deixou claro que o governo não pode impedir o discurso com base no fato de que é provável que provoque uma resposta hostil – isso é chamado de regra contra um “veto de heckler”. Sem essa proteção vital, as autoridades governamentais poderiam usar preocupações de segurança como cortina de fumaça para justificar o fechamento do discurso de que não gostam, incluindo o discurso que desafia o status quo. Em vez disso, a Primeira Emenda exige que o governo forneça proteção a todos os oradores, por mais provocante que seja o discurso deles. Isto inclui tomar medidas razoáveis para assegurar que os oradores sejam capazes de se dirigir ao seu público de forma segura e eficaz, livres de violência ou censura. É como nossa sociedade garante que a livre troca de idéias seja desinibida, robusta e ampla.
Q: E os símbolos não-verbais, como suásticas e cruzes em chamas? Eles são constitucionalmente protegidos?
A: Símbolos de ódio são constitucionalmente protegidos se forem usados ou exibidos perante uma audiência geral num local público – digamos, numa marcha ou num comício num parque público. A Suprema Corte decidiu que a Primeira Emenda protege expressões simbólicas, tais como suásticas, cruzes em chamas e sinais de paz, porque é “muito parecida com ‘discurso puro'”. Assim, a Suprema Corte manteve os direitos dos estudantes de usar braçadeiras negras na escola para protestar contra a Guerra do Vietnã, bem como o direito de queimar a bandeira americana em público como expressão simbólica de discordância com as políticas do governo.
Mas a Primeira Emenda não protege o uso de símbolos não-verbais para ameaçar diretamente um indivíduo, como por exemplo, pendurar um laço sobre seu dormitório ou porta do escritório. A Primeira Emenda também não protege o uso de um símbolo não-verbal para invadir ou profanar propriedade privada, como por exemplo, queimando uma cruz no gramado de alguém ou pintando uma suástica na parede de uma sinagoga ou dormitório. Em R.A.V. v. Cidade de São Paulo, por exemplo, a Suprema Corte considerou inconstitucional uma portaria da cidade que proibia a queima cruzada com base apenas em seu simbolismo. Mas a decisão da Suprema Corte deixa claro que o governo pode processar os autores de queimaduras cruzadas sob leis de transgressão criminal e/ou antiassédio.
Q: Não há diferença entre liberdade de expressão e conduta perigosa?
A: Sim. A fala não merece proteção constitucional quando visa um determinado indivíduo por danos, como uma verdadeira ameaça de violência física. E as escolas devem tomar medidas para remediar comportamentos que interferem com a capacidade de um determinado aluno de exercer seu direito de participar plenamente da vida da universidade, como o assédio direcionado.
A ACLU não se opõe a regulamentos que penalizam atos de violência, assédio ou ameaças. Pelo contrário, acreditamos que este tipo de conduta pode e deve ser proscrita. Além disso, reconhecemos que o simples uso das palavras como um elemento em um ato de violência, assédio, intimidação ou invasão de privacidade não imuniza esse ato de punição.
Q: As restrições à fala não são uma forma eficaz e apropriada de combater a supremacia branca, a misoginia e a discriminação contra pessoas LGBT?
A: Historicamente, as restrições à fala têm se mostrado na melhor das hipóteses ineficazes, e na pior das hipóteses contraproducentes, na luta contra o fanatismo. Embora elaboradas com as melhores intenções, estas restrições são muitas vezes interpretadas e aplicadas para se oporem à mudança social. Porquê? Porque colocam o poder de decidir se a fala é ofensiva e deve ser restringida com figuras de autoridade – o governo ou uma administração universitária – e não com aqueles que procuram questionar ou desmantelar estruturas de poder existentes.
Por exemplo, sob um código de fala em vigor na Universidade de Michigan durante 18 meses, houve 20 casos em que estudantes brancos acusaram estudantes negros de falar ofensivamente. Um dos casos resultou na punição de um aluno negro por usar o termo “lixo branco” em uma conversa com um aluno branco. O código foi considerado inconstitucional em 1989.
Para dar outro exemplo, escolas públicas em todo o país tentaram censurar mensagens pró-LGBT porque o governo pensou que eram controversas, inapropriadas para menores, ou apenas erradas. O distrito escolar de Heather Gillman proibiu-a de usar uma camisa que dizia “Eu Apoio Meu Primo Gay”. A diretora afirmou que sua camiseta e outros discursos de apoio à igualdade LGBT, como “Eu Apoio a Igualdade Matrimonial”, eram divisivos e inapropriados para estudantes impressionáveis. A ACLU processou o distrito escolar e ganhou, porque a Primeira Emenda impede o governo de fazer desaparecer pessoas LGBT e questões relacionadas com LGBT.
Estes exemplos demonstram que as restrições à fala não servem realmente os interesses dos grupos marginalizados. A Primeira Emenda faz.
Q: Mas as restrições à fala não enviam uma mensagem forte contra o fanatismo no campus?
A: O fanatismo na fala é sintomático de um enorme problema no nosso país. Nossas escolas, faculdades e universidades devem preparar os alunos para combater este problema. Isso significa ser um defensor: falar e convencer os outros. Confrontar, ouvir e combater o discurso ofensivo é uma habilidade importante, e deve ser considerada um requisito fundamental em qualquer escola que vale a pena.
Quando as escolas fecham os oradores que abraçam pontos de vista intolerantes, elas privam seus alunos da oportunidade de confrontar esses pontos de vista. Tais incidentes não encerram uma única idéia ruim, nem protegem os alunos das duras realidades de um mundo muitas vezes injusto. Silenciar um bigot não faz nada, exceto transformá-los em mártires do princípio da livre expressão. A melhor abordagem, e a mais coerente com nossa tradição constitucional, é responder às idéias que odiamos com os ideais que prezamos.
Q: Por que a ACLU usa seus recursos para defender os direitos de livre expressão dos supremacistas brancos, misóginos, homofóbicos, transfóbicos e outros fanáticos?
A: Os direitos da liberdade de expressão são indivisíveis. Restringir a liberdade de expressão de um grupo ou indivíduo compromete os direitos de todos porque as mesmas leis ou regulamentos usados para silenciar os intolerantes podem ser usados para silenciá-lo. Por outro lado, as leis que defendem a liberdade de expressão dos fanáticos podem ser usadas para defender os trabalhadores dos direitos civis, manifestantes anti-guerra, ativistas LGBT, e outros que lutam pela justiça. Por exemplo, no caso Terminiello v. Cidade de Chicago, em 1949, a ACLU defendeu com sucesso um ex-padre católico que tinha proferido um discurso racista e anti-semita. O precedente estabelecido nesse caso tornou-se a base para a defesa dos manifestantes de direitos civis da ACLU nos anos 60 e 70.
Q: Como a ACLU se propõe a garantir a igualdade de oportunidades na educação?
A: As universidades são obrigadas a criar um ambiente que promova a tolerância e o respeito mútuo entre os membros da comunidade do campus, um ambiente em que todos os estudantes possam exercer o seu direito de participar significativamente na vida do campus sem estarem sujeitos a discriminação. Para promover estes valores, os administradores do campus devem:
- falar em voz alta e clara contra expressões racistas, sexistas, homofóbicas e transfóbicas, bem como outros casos de discriminação contra indivíduos ou grupos marginalizados;
- reagir pronta e firmemente para combater atos de assédio discriminatório, intimidação ou invasão de privacidade;
- criar fóruns e oficinas para conscientizar e promover o diálogo sobre questões de raça, sexo, orientação sexual e identidade de gênero;
- intensificar seus esforços para assegurar uma ampla diversidade entre o corpo estudantil, em todo o corpo docente e dentro da administração da faculdade;
- defender de forma vigilante os direitos iguais de todos os palestrantes e todas as idéias a serem ouvidas, e promover um clima de diálogo e debate robusto e desinibido, aberto a todos os pontos de vista, por mais controversos que sejam.